担保调研报告

——关于合同担保的必要性调查报告

根据塔城电大和布克赛尔分校的毕业实践安排，我于2011年9月2011年10月在和布克赛尔蒙古自治县人民法院参加了社会实践活动，对合同担保的必要性进行了实践调查。现将调查情况汇总如下：

我们结合一个真实案例来调查一下：
　　据报道，6月20日长春30余名老人因所在单位拖欠薪水，将单位抵押给他们的一辆奔驰轿车用绳索拉走，当街叫卖。
　　问：这些老人有无权利将该车出卖？
　　本案涉及抵押权问题，所谓抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的作为债务履行担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其卖得价金优先受偿的权利。
　　在本案中，单位拖欠老人工资，单位是债务人，老人是债权人。单位与老人约定，将单位所有的奔驰车抵押给老人。此时，老人是抵押权人。但老人并没有获得该车的所有权。即使在单位到期不履行债务时，老人也不能获得奔驰车的所有权，仅享有就该车卖得价金优先受偿的权利。
　　所以，单位到期不履行债务时，抵押权人不得自行将该车拉出去卖掉。虽然这些老人的处境很令人同情，但是他们强行私下行使抵押权却是违法行为。
　　就本案，老人可以依法将该车拍卖、变卖；也可与抵押人协议以抵押物折价，取得该车所有权。
　　这里还要再说一下“流质契约之禁止”问题。以确定价格取得抵押物所有权，是抵押权实现的一种方式。但是这要求：（1）须当事人的协议；（2）须于债权清偿期届满后订立协议；（3）不得损害其他债权人的利益。
　　从中可以发现，如果我们在签订抵押合同时，约定“债权人如到期无法履行债务，该抵押物所有权归抵押权人所有”，则这样的约定是无效的。法律做出这种规定是为了保护抵押人和其他债权人的利益，防止在抵押权人趁人之危使抵押人做出仓促的、不平等的决定，同时也保证在实现抵押权时保护其他人利益。

担保市场分析在投资前期中的重要地位在于，任何一个项目，其生产规模的确定，技术的选择，投资估算甚至厂址的选择，都必须在对担保市场需求情况有了充分了解以后才能决定。而且担保市场分析的结果，还可以决定产品的价格、销售收入，最终影响到项目的盈利性和可行性。

　　担保市场预测是市场调查在时间上和空间上的延续，是利用市场调查所得到的信息资料，根据市场信息资料分析报告的结论，对担保项目产品未来市场需求量及相关因素所进行的定量与定性的判断与分析。在研究工作中，市场预测的结论是制订产品方案，确定项目建设规模所必须的依据。

　　《2010-2013年中国担保行业调查报告》详细地阐述了担保市场需求、供给和价格的关系。在商品经济环境中，企业要根据市场情况，制定合格的销售战略，争取扩大市场份额，稳定销售价格，提高产品竞争能力。因此，在担保市场研究中，对市场推销战略进行了研究。在对建设担保项目进行评价时，所采用的数据多数来自预测和估算。为避免或尽可能减少风险，就要分析不确定性因素对担保项目经济评价指标的影响，以确定项目的可靠性，这就是不确定性分析。根据分析内容和侧重面不同，不确定性分析可分为盈亏平衡分析、敏感性分析和概率分析。在担保市场研究中，进行了盈亏平衡分析、敏感性分配和概率分析。

浩龙公司系南京市五金机械总公司与美国环球网联集团合作兴办的中外合作经营有限公司,于1995年9月5日批准成立,投资总额2300万美元,注册资本920万美元由美国环球网联集团支付.中方投资折价644万美元,占投资总额的28%,外方投资现汇投入1656万美元,占投资总额的72%.
浩龙公司成立后,注册资金没有到位,浩龙也没有按照规定取得房地产开发资质,拟开发的金长江大厦建设项目也未经有关部门批准立项.1996年9月25日,经五金公司申请,南京市工商行政管理局于1996年10月4日注销了浩龙公司企业法人营业执照.
南京金利旺公司系南京市浦口区胜利养殖场于美国环球网联集团合资设立的中外合资经营企业,其法定代表人为金乃浩,他同时担任浩龙公司法定代表人,美国环球网联集团副总裁.
法理评析:本案貌似一个简单的返还定金纠纷案,但究其实质,却并不简单.通观本案,涉及公司被注销后的债务承担,无效保证合同的责任承担等种种疑难法律问题。出资人五金公司与美国网联集团的责任承担
浩龙公司于1995年9月5日批准成立且领取了营业执照,就应当在其相应的行为能力范围内承担民事责任.浩龙公司与中建八局三公司签订建筑承包合同这一实事发生在浩龙公司成立但尚未被注销期间,所以浩龙公司就应承担相应的民事责任.但由于其投资单位五金公司与美国网联集团没有实际投入注册资金,所以浩龙公司的民事责任由其投资人五金公司美国网联集团承担.
根据五金公司与美国网联集团的合作合同及浩龙公司章程约定,浩龙公司投资总额为2300万美元,注册资本为920万美元.其中,五金公司对该项目的投入折价644万美元,占投资总额的28%.根据公司法和合资企业法的有关规定,投资人以其出资额为限对公司承担责任.因此,五金公司应当承担责任的限额应该是出资额的28%,即257.6万美元.
五金公司在按照出资比例承担250万元赔偿责任后,可以对美国网联集团进行追偿.
保证合同无效的原因有二:一是因主合同无效而无效;二是因自身无效.保证债务,以主合同的存在或将来可存在为前提,因主合同债务的消灭而消灭.其范围及强度不能超过主债务,不能与主债务分离.这揭示了保证债务对主债务的从属性.如果主合同无效,其约定的债权债务便失去法律的约束力,担保合同所约定的担保权利义务也归于无效.本案中,中建八局三公司与浩龙公司,金利旺公司于1995年9月6日签订的建设工程承包合同,因金长江大厦项目未经有关部门审批立项,浩龙公司未办理土地有偿使用手续,也未取得房地产开发资质,且浩龙公司注册资金始终没有到位,不具备履行合同的能力,故该合同为无效合同.金利旺公司系浩龙公司的担保人,主合同无效,担保合同作为从合同也无效.可见,本案情形属于主合同无效引起保证合同无效.在保证合同被确定为无效后,所约定的保证权利义务不具有约束力,但并不意味着可以免除各方当事人的责任承担.在本案中,作为担保人的金利旺公司承担的应该是缔约过失责任.因为,保证合同之法律关系是为实现和保护债权人利益而设立的一种基于信赖发生的债的关系,所以保证合同同样产生谨慎,协力,通知,保护,忠实等附随义务,该附随义务来自于诚信原则,违反上述义务应当承担缔约过失责任,这是保证合同无效中民事责任的法律基础.
债权人的责任承担
本案中的债权人中建八局三公司,在于浩龙公司订约时应当了解对方的自信状况.在不了解浩龙公司的自信情况下,而与之鉴定合同,造成主合同无效,债权人中建八局三公司负有过错责任,应当承担过错责任。